guarda y custodia compartidaEs un caso bastante común en materia de derecho de familia: los padres pactan o pelean por un régimen de guarda y custodia distinto de la compartida y, una vez obtenido, el progenitor custodio decide dejar al otro que pase la mitad del tiempo con el menor. En realidad están poniendo en práctica una guarda y custodia compartida. Veamos las consecuencias.

Audiencia Provincial de Baleares. Sentencia de 15-06-2015.

El caso que hoy vamos a ver trata de un matrimonio (Aquilino y Nieves) que se divorció, habiéndole sido atribuida la guarda y custodia de la hija (Celsa) a la madre mediante un convenio regulador firmado por los dos cónyuges. En aquel entonces la niña tenía 2 años.

Actualmente la menor cuenta ya con 9 años de edad y aunque el régimen sigue siendo el que en su día se pactó, en la práctica Celsa pasa el mismo tiempo en casa de su madre que en la de su padre. Ambos progenitores tienen ahora nueva pareja y el padre ha tenido incluso una hija.

El padre decide presentar una demanda de modificación de las medidas adoptadas en su día en el convenio regulador del divorcio en el sentido de solicitar, ahora, que la guarda y custodia de Celsa sea compartida entre Aquilino y Nieves.

Durante la tramitación del procedimiento se realiza una exploración de la menor y en base a la misma el Juzgado decide rechazar la petición de Aquilino desestimando, por lo tanto, la demanda. El padre, no estando conforme con la resolución dictada, decide recurrir en apelación ante la Audiencia Provincial (AP).

La Audiencia nos recuerda que los principios que rigen la protección familiar (artículo 39 de la Constitución) permiten al Juez una mayor intervención con el fin de buscar la mejor solución y la menos perjudicial para los intereses de los menores.

Para ello, el Juez debe valorar las circunstancias relativas a los padres, a la unidad familiar y sobre todo las que afectan al propio menor. El “favor filii” o “interés del menor” exige que se busque el ambiente más adecuado para que pueda desarrollar sus facultades intelectuales, psíquicas, sociales y afectivas, teniendo en cuenta también su voluntad y la atención que pueden prestarle sus padres en el plano tanto afectivo como económico. Estas medidas se tomarán siempre en beneficio del menor y no a conveniencia de los padres.

El Tribunal nos recuerda que para poder acordar una modificación de las medidas del divorcio es necesario que se hayan alterado sustancialmente las circunstancias que en su día se tuvieron en cuenta para adoptar las medidas relativas a la guarda y custodia. Este cambio de circunstancias debe, por lo tanto, ser esencial, es decir relevante o de notable entidad, y ha de ser un cambio de naturaleza estable y permanente, no meramente ocasional y transitorio.

Nos recuerda la AP que según la doctrina del Tribunal Supremo la guarda y custodia compartida no es una medida excepcional, sino que al contrario, “habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis”.

La AP examina, en el recurso, la exploración realizada a la menor en el Juzgado de Primera Instancia. Durante la misma, Celsa manifestó:

  • que vivía el mismo tiempo en casa de su padre que en casa de su madre; que hacía mucho tiempo que seguían este sistema; que quería estar con su madre pero que también quería ver a su padre; que quería vivir con su madre y ver a su padre de vez en cuando, pero no tanto como ahora; que era porque a veces la actual pareja de Aquilino y él mismo le gritaban; que también le gritaban en casa de su madre cuando se lo merecía; que no se llevaba bien con la pareja de su padre; que ese era el motivo por el que no quería vivir con él; que su hermana tenía 6 meses; que se llevaban muy bien; que desde que su padre tenía nueva pareja ella sentía que ya no jugaba con ella; que había cambiado desde que estaba con esta pareja; que en casa de su madre era Matías, pareja de la madre, quien le ayudaba con los deberes y que por eso estaba más a gusto en esta casa.

A la vista de la exploración, la AP considera que no existe ningún motivo de gravedad para que Celsa deje de seguir conviviendo con ambos progenitores, como lo ha venido haciendo hasta ahora, lo que parece haber es una cuestión de celos de la menor hacia la nueva pareja de Aquilino.

Entiende el Tribunal que en los periodos que Celsa está con su padre, éste vela por sus cuidados, la educa, la tiene en su compañía y le procura una formación integral al igual que lo hace la madre.

El deber procesal de oír a los hijos que tengan suficiente juicio, previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil antes de adoptar las medidas sobre su cuidado y educación, permite al Juez considerar su voluntad como una cuestión relevante a tener en cuenta de cara a buscar el beneficio de los menores.  Ahora bien, nos dice el Tribunal que el interés del menor puede, en ocasiones, no coincidir con la voluntad expresada por éste, en cuyo caso no ha de seguirse, necesariamente y de forma automática, lo manifestado por el hijo.

La AP considera que no es que Celsa no quiera estar el mismo tiempo con su padre que con su madre y tampoco que no esté cuidada y atendida por Aquilino, sino que éste tiene una nueva pareja y una hija y esto supone compartir con más gente el tiempo que antes dedicaba únicamente a Celsa.

El Tribunal estima el recurso presentado por Aquilino y decide, en interés de la menor, dictar una resolución por medio de la cual se establece un régimen de guarda y custodia compartida de la hija.

Espero que ésta entrada del blog sirva para recordar que una guarda y custodia de facto puede servir de pretexto para solicitar, por el progenitor no custodio, una modificación de medidas, con posibilidades de prosperar en función de cómo se haya desarrollado éste régimen durante el tiempo en el que se ha venido poniendo en práctica.

Luis Landa Canosa