incumplimiento contractual

Aunque la acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento, en las reclamaciones por la comercialización de las participaciones preferentes, haya caducado, aún queda la posibilidad de reclamar, siempre que las circunstancias del caso concreto lo permitan, por la vía del incumplimiento contractual con reclamación del perjuicio económico ocasionado, cuyo plazo es de prescripción y no de caducidad, y es de 15 años. Veamos esta acción.

Deber de información por parte del banco

El Tribunal Supremo (Ss. 10-09-14 y 12-01-15) tiene declarado que las empresas que ofrecen servicios de inversión tienen la obligación de informar a sus clientes, y de hacerlo con suficiente antelación.

Esta información tiene que ser clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto y sus riesgos y debe facilitarse con la antelación suficiente, para que el cliente pueda tomar su decisión adecuadamente.

No olvidemos que las participaciones preferentes son productos complejos, de alto riesgo, poca liquidez, de carácter perpetuo, cuya contratación por clientes o inversores minoristas es objeto de una específica protección por la normativa sectorial.

En definitiva, debe de entregarse una información clara y completa, con anterioridad a realizar la operación, de forma que el cliente pueda estudiar la inversión y, en su caso, hacerse incluso asesorar por un experto ajeno a la entidad que lo comercializa.

La experiencia nos muestra que en la mayoría de los casos la información entregada a los adquirentes es escasa y suele constar básicamente, en el mejor de los casos, de un contrato de custodia y administración de valores, una orden de compra y algún tríptico u hoja-resumen del producto a adquirir.

Esta escasa información suele presentarse a los clientes para su firma en el mismo instante en que se realiza la inversión, mezclada entre las 15-20 páginas que se les entrega, sin apenas tiempo para analizarla, lo que es inaceptable si tenemos en cuenta el perfil de los clientes que se han visto generalmente afectados por estas inversiones.

Pero es más, en la mayoría de los casos, ese déficit informativo se mantiene durante toda la vida de la inversión, en relación a la marcha económica de la emisora y las vicisitudes que afectan a la misma.

En cuanto a las declaraciones que, de modo genérico, se incluyen habitualmente en la documentación facilitada, por medio de las cuales los clientes manifiestan haber sido debidamente informados, es de recordar que el art. 89.1 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios considera como cláusulas abusivas “las declaraciones de recepción o de conformidad con hechos ficticios“, por lo que tales declaraciones en modo alguno eximen a las entidades del cumplimiento del deber de información.

Acción por incumplimiento contractual

Con la acción por incumplimiento contractual tendremos que demostrar que ha existido un contrato de asesoramiento en materia de inversión o, en su caso, de intermediación financiera, y que la entidad ha incumplido el deber de información inherente a los mismos, lo que genera responsabilidad y la obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados.

La abundante jurisprudencia en la materia viene reiteradamente declarando que para que se considere que existe un servicio de asesoramiento no se exige la existencia de un contrato remunerado para la prestación de éste servicio, ni que las inversiones se incluyan en un contrato de gestión de carteras, basta con probar que la iniciativa partió de la entidad de crédito, que es quien ofreció el producto a sus clientes recomendándoles la inversión .

Si, además, la entidad que comercializó el producto se encargó de intermediar, por cuenta del cliente, para la adquisición del producto financiero, podremos reclamar también por incumplimiento contractual de los deberes inherentes al contrato de intermediación financiera o comisión bursátil (artículo 244 del Código de Comercio) que le vincula con sus clientes, en esencia, el deber de actuar con la diligencia y lealtad que se exigen a quien efectúa, como labor profesional y remunerada, una gestión en interés y por cuenta de tercero en el marco de las normas de la Ley del Mercado de Valores, establecidas para regular la actuación profesional de las empresas de servicios de inversión en los citados mercados.

Incumplimiento que genera responsabilidad

La entidad financiera, como hemos dicho, debe observar las normas de conducta que regulan su actuación, entre las que destacan, dentro del deber de diligencia, las de asegurarse de que disponen de toda la información necesaria para facilitarla a sus clientes, manteniéndoles siempre informados, y la de cuidar de los intereses de los mismos, como si fueran propios.

Cuando en el proceso de comercialización de los títulos el banco incumple el deber de información legal y contractualmente exigible frente a su cliente minorista (art. 1.258 Código Civil), se constituye una relación de causalidad entre la actuación negligente de la entidad, que asesora o intermedia en la inversión, y el perjuicio patrimonial causado a los inversores, por la mala inversión llevada a cabo por estos, lo que origina la imputación de responsabilidad civil por los perjuicios irrogados, conforme a lo dispuesto en los arts. 1.101 y 1.103 del Código Civil.

Por lo tanto, no lo olvidemos, en los casos de indebida comercialización de participaciones preferentes la vía de reclamación mediante la acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento no es la única posible.

Si el plazo de caducidad ya ha transcurrido o si el caso concreto permite encajar mejor la reclamación por la vía del incumplimiento contractual, ésta será la acción que habrá que articular para recuperar el dinero invertido.

Luis Landa Canosa

 @luislanda